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胡建淼：《行政法学》（第四版），法律出版社2015年版，第206页。[57]周佑勇：《行政处罚裁量基准的法治化及其限度——评新修订的〈行政处罚法〉第34条》，载《法律科学》2021年第5期。

二、行政裁量基准的基本构造行政裁量基准虽然在我国的法治实践中已经被普遍运用且得到了广泛认可，但对于何谓裁量基准以及其表现形式有哪些，则仍然存在着不同认识法律规范出于法律确信而被人自愿遵守，即具有道德效力。[46]王贵松教授则认为行政裁量基准仅具有事实约束力，也正是因为属于事实性拘束力，而非法的拘束力，行政机关在个案中可以不遵守裁量基准，而根据案件自身情况，适用法律，作出不同于裁量基准的裁量决定，这仍然是合乎法律的决定，也是法律授予裁量权的应有之意。[24]参见王青斌：《论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调》，载《法学评论》2011年第1期。不承认要件裁量者认为，当法定的构成要件已经得到满足，而行政机关仍有权选择作出不同的行为。

因此，在行政执法实践中，行政裁量基准的约束力是十分强大的。毋庸讳言，行政裁量基准的设定过程，亦是对法律要件作出解释、具体化基础上对法律效果作出选择的过程。正如新立法法第11条所显示的那样，该条款本身的立法意图是运用法律保留的立法技术来维护全国人大及其常委会享有的国家立法权不受非法侵犯，但由于缺少宪法保留原则的概念和法理，结果，现行宪法中的宪法保留事项被忽视了，宪法的排他性没有得到新立法法的必要关注，宪法保留原则的制度意义被法律保留原则的制度意义简单取代，通过法律保留原则旨在实现的法治精神没有得到科学地揭示，这不能不说与传统宪法学法理缺少对宪法保留原则的系统性研究密切相关。

我国现行宪法文本中虽然缺少像法国1958年宪法中的明确无误的禁止性宪法保留事项，但也存在较为抽象意义上的禁止包括享有国家立法权的全国人大及其常委会在内的宪法保留事项。由于全国人大常委会依据宪法第67条规定享有宪法解释职权，所以，由全国人大常委会来负责监督全国人大制定的基本法律的合宪性审查，在法理上是完全行得通的。如果在宪法文本中的宪法规定、宪法原则没有通过精准的语言文字表达清晰，导致了宪法规定、宪法原则的适用出现争议，故在寻找立法依据和合宪性审查依据时，就无法直接依据宪法规定和宪法原则，就需要对隐藏在宪法文本中的默示性宪法规范的存在形式给予法理上的揭示和解读。五、宪法保留原则的规范化要求从实证层面来看，宪法保留属于作为根本法的宪法中专有事项。

其中第9条和第10条修正案都涉及到保留事项，但这里的保留似乎没有说宪法文本保留了什么，而是肯定了宪法文本中未规定事项具有保留原则的意义和宪法上的效力。但是，在现行宪法文本中的47处法律规定中，也有一些条款通过法律规定显示出宪法保留条款的特征。

所以说，宪法保留原则概念的出现以及自身所具有的规范功能是具有一定的法理价值和实践指导意义的。为此，中国宪法学界必须慎重对待宪法保留原则所具有的重要学术价值和实践意义。当然，从实证层面来看，在合宪性审查和合法性审查的实践中，到底哪些事项属于宪法保留事项，必须启动合宪性审查才能进行审查，这个问题只能通过现行宪法所确立的程序标准来确定。四是宪法文本中的宪法规定不能与时俱进地解决实际生活中的现实宪法问题。

因此，在法理上引入宪法保留原则的概念可以丰富中国自主的宪法学知识体系，并在宪法实践中推动合宪性审查工作有效地开展，使得宪法实施工作提升到一个更高的水平。六、充分发挥宪法保留原则在发现宪法精神中的重要作用新立法法第5条明确规定：立法应当符合宪法的规定、原则和精神。在缺少宪法保留原则理念的情形下，新立法法的上述规定可以视为对现行宪法相关条款规定的补充和完善。很显然，上述条款是通过明确禁止制定法律的事项来将禁止事项作为宪法保留事项，充分体现了宪法保留原则的基本精神。

但如果在宪法学知识体系中引入宪法保留原则的概念就会非常容易地发现，在宪法文本中的宪法规范和宪法原则都属于明示意义上的宪法规定，而宪法规范还可以通过解释宪法条文之间的关系、宪法原则与宪法规范之间的联系等等方式，合理地推导出隐含在宪法文本中的默示性的宪法规范，也就是说，宪法文本中未明确列举的事项，特别是基本权利事项，都可以作为剩余权利而成为宪法中的默示性规范，作为宪法保留事项获得自身存在的法理和制度价值。联邦德国宪法法院在性教育课程案件中提出了重要性原则值得参考。

故在尚未引入宪法保留原则的传统宪法学知识体系中，对于现行宪法上述关于国务院、地方人大及其政府、人民法院和人民检察院与监察委员会相关组织职权确定由法律规定的规范差异是无法进行合理解释的，要么就是忽视这一现象的存在，要么就是立法者对上述差异的存在意义没有宪法上的自觉，在制定法律的实践中可以完全忽视宪法上的相关规定而将国家机关的产生、组织和职权都无一例外地规定在法律中。剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。

宪法精神 宪法保留原则目前在我国主流宪法学教材和专著中并没有成为一个基础性概念。所以说，新立法法第11条所扮演的法律保留角色是复合型的，综合性地运用法律保留原则的立法技术来明确维护全国人大及其常委会依据宪法和新立法法所享有的国家立法权。第95条第2款规定：地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。根据奥托·迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。毫无疑问，此种意义上的宪法保留原则对于构建中国自主的宪法学知识体系具有决定性作用。正是因为引入了宪法保留原则的概念和法理分析方法，才使得从法理上能够自圆其说地解释为什么新立法法并没有将国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的立法活动完全纳入《中华人民共和国立法法》所建立的统一的立法秩序范围内，这里明确地体现了《立法法》作为全国人大行使国家立法权制定的法律与现行宪法作为根本法在规定立法权限方面的规范功能的区分。

但这种事实性的宪法保留是可以通过规范层面的立法活动加以改变的。2023年新修改的《中华人民共和国立法法》中很多条款都隐含了宪法保留原则的价值要求，特别是将宪法精神作为立法的依据更是为宪法保留原则的存在和发挥自身的规范建构和解释功能提供了充足的规范性依据。

我国宪法学界正式关注宪法保留原则始于台湾学者陈新民教授对德国行政法上的宪法保留原则概念的介绍。四、以宪法保留原则为基础科学处理合宪性审查与合法性审查的制度功能新立法法第110条第1款明确提出了合宪性与合法性两个不同性质的立法术语，该条款规定：国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。

美国宪法之父之一杰斐逊曾经指出：我国政府的行政权，并非我担心的唯一问题，或许可以说不是我所担心的主要问题。关键词：宪法保留原则。

如果在制定宪法、修改宪法时没有能够发现宪法文本中的制度设计漏洞，致使在立法和合宪性审查时缺少必要的宪法文本依据，必须要通过法理分析的方法来弥补宪法文本规定的制度漏洞，故宪法保留事项不仅有积极意义上的，也有消极意义上的，也就是说，某些宪法事项属于不得不赋予保留性质的事项。根据这一识别标准，查找现行宪法文本总共可以发现47处依照法律规定，涉及30多个条文。主流的观点认为，根据现行宪法第58条规定，只有全国人大及其常委会享有国家立法权，其他中央国家机关或者是地方国家机关都不得独立行使国家立法权，必须要基于享有国家立法权主体的全国人大及其常委会的授权。剩余权力原则与剩余权利原则的宪法保留逻辑是相反的。

此外，在宪法实施的实践中，如果通过制度化的确认以及实践案例的界定，将宪法保留原则的内涵及意义实证化，无疑将会发挥出宪法作为根本法在法治建设中的独特的规范功能和社会作用，凸显宪法作为根本法所具有的宪法至上性。很显然，由享有国家立法权的全国人大通过制定规范所有立法活动的立法基本法，可以在法理上视为享有国家立法权的全国人大制定的立法授权法。

立法机关的暴政才是真正最可怕的危险。行政法意义的法律保留原则，其意义为任何行政行为都应在法律授权的基础上进行，也就是说，行政行为受到法律条件制约与管理。

该法院认为，一件事情究竟是应当进行合宪性审查还是合法性审查，关键看这件事是否涉及到了宪法上的基本权利。从上述标准来看，我国现行宪法文本并没有采用上述两种识别技术，故明白无误地认定现行宪法某个条款就是宪法保留条款至少目前在制度上是缺少有力证据的。

由于受到法律是宪法的具体化的法理思维方式的影响和干扰，主流学者认为合宪性审查缺少制度实践中的独立性，也就是说，凡是需要合宪性审查的事项，必然都会是事先通过合法性审查来加以解决。例如，新立法法第11条第2项就明确规定：各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权只能由法律规定。沈寿文在《宪法保留：对基本自由权利限制的限制原则》一文中非常详细地分析了基本权利作为合宪性审查中重要性事由。凡与基本权利关系重大的领域，通常可以认定为‘重要。

这是宪法学上认可的著名剩余权利原则，在宪法保留概念下可以发现，该剩余权利原则的特征就是没有排除宪法保留可能存在的相关事项，故此条文创造了宪法文本中的明示条款与默认条款两种不同的宪法规范存在形式。剩余权利原则强调的是宪法对剩余权利的默认，是以宪法上的默示性宪法规范存在的，而剩余权力原则则是强调宪法不保留原则，也就是排除宪法上存在的保留事项的规范可能，而将保留事项明确授予宪法文本之外的主体。

故宪法保留原则背后的法理来源于宪法作为根本法的最高效力以及宪法自身专有的调整事项不能被法律化立法化的正当性要求。1958年《法兰西第五共和国宪法》第89条第6款规定：政府之共和政体不得作为修宪议题。

我国宪法中这类事实意义上的宪法保留条款也有不少，其中的原因也很复杂。很显然，国家监察委员会制定监察法规的立法活动不完全受制于《中华人民共和国立法法》。